7.1 Der Europäische Betriebsrat
Durch EG-Verordnung, die nunmehr auch durch den Gesetzgeber in nationales Recht umgesetzt worden ist, ist die Einführung eines europäischen Betriebsrates vorgesehen. Von diesem Gesetz sind aber nur Konzerne erfasst, die genau definierte Voraussetzungen erfüllen müssen. In der Regel sind mittelständische und Kleinunternehmen nicht davon betroffen. Dennoch ist darauf hinzuweisen, dass der Europäische Betriebsrat bisher keinerlei Mitbestimmungsrechte bei einer Auslandsentsendung innerhalb Europas hat. Ihm stehen aber weitgehende Informationsrechte und Anhörungsmöglichkeiten zur Verfügung.
7.2 Der Betriebsrat
Der Mitarbeiter ist im inländischen und entsendenden Betrieb eingestellt und wird von hier aufgrund einer unternehmerischen Entscheidung im Wege einer personellen Einzelmaßnahme ins Ausland entsandt. Die Struktur des Mitbestimmungsrechts sieht vor, dass der Betriebsrat bei einer Versetzung eines Mitarbeiters aus den in § 99 II BetrVG genannten Gründen die Zustimmung verweigern kann. Die Zustimmung gilt hingegen als erteilt, wenn der Betriebsrat die Wochenfrist versäumt.
Die Versetzung ins Ausland
Das BetrVG unterscheidet nicht nach Entsendungsvereinbarung oder Versetzungsvereinbarung. Es verwendet nur den Begriff der Versetzung.
Der Versetzungsbegriff besteht aus vier Aspekten:
1. Dem Mitarbeiter wird ein anderer Arbeitsbereich zugewiesen,
2. Diese Maßnahme dauert länger als einen Monat,
3. sie ist mit einer erheblichen Änderung der Arbeitsumstände verknüpft.
4. Das BAG hat darüber hinaus festgestellt, dass die Versetzung begriffsnotwendig mit einem
Ortswechsel verbunden sein muss.
Eine Versetzung liegt unbestrittenermaßen nicht vor, wenn der Mitarbeiter der Eigenart seines Arbeitsverhältnisses nach üblicherweise nicht an einem bestimmten Arbeitsplatz im Inland tätig ist. Es ist nach allgemeiner Verkehrsanschauung festzustellen, ob der Arbeitsplatzwechsel für das Arbeitsverhältnis typisch ist.
Das ist z. B. bei einer Einsatzwechseltätigkeit eines Monteurs der Fall. Dasselbe gilt für einen Außendienstmitarbeiter. Fraglich ist es bei einem Piloten.
Die Einstellung eines Mitarbeiters ausschließlich zum Zweck der Entsendung ist auch keine Versetzung. Denn er hat nie dem inländischen Betrieb angehört.
Die Rechtsprechung hat die Tätigkeitszuweisung in Japan als Versetzung bewertet und dabei auf die Ortsveränderung abgestellt. Der Ortswechsel allein war jedoch nicht ausreichend.
Die Eingliederung in einen ausländischen Betrieb, die darüber hinaus noch mit einer Ruhensvereinbarung bzw. einer Beendigung der Inlandsverträge verbunden ist, wurde ebenfalls als Versetzung bewertet.
Gestaltungsmöglichkeiten
Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates kann jedenfalls nicht dadurch umgangen werden, dass anders lautende individualrechtliche Vereinbarungen getroffen werden. Auch eine andere Bezeichnung der personellen Einzelmaßnahme ändert an der allein maßgeblichen rechtlichen Bewertung des Vorgangs nichts. Selbst die Zustimmung des betroffenen Mitarbeiters kann das Mitbestimmungsrecht nicht ausschließen.
Die Kündigung eines auslandsentsandten Mitarbeiters im Ausland durch den inländischen Betrieb
Der Betriebsrat hat aus den §§ 102, 103 BetrVG ein Mitbestimmungsrecht bei einer Kündigung des Anstellungsvertrags mit der Gesellschaft. Die Missachtung seines Widerspruchsrechts führt zu einem Verfahrensfehler, der die Kündigung unwirksam macht. Ein Mitbestimmungsrecht besteht aber auch bei Kündigungen während der Auslandstätigkeit. Voraussetzung ist allerdings, dass der Mitarbeiter dem inländischen Betrieb angehört.
Die Kündigung eines entsandten Mitarbeiters, der einen Arbeitsvertrag mit dem entsendenden Unternehmen hat:
Dieser Mitarbeiter arbeitet im Ausland in einer Betriebsstätte, einer Niederlassung oder einer Repräsentanz, die nach international gültigen Normen rechtlich keine handlungsfähigen Personen darstellen, also nicht Träger von eigenen Rechten und Pflichten sein können.
Die Kündigung eines solchen Mitarbeiters unterliegt der Mitbestimmung des Betriebsrats, wenn er dem entsendenden Betrieb zugerechnet werden kann. Das ist nach den o. g. Kriterien möglich.
Die Kündigung eines entsandten Mitarbeiters, der sowohl einen Arbeitsvertrag mit dem entsendenden Betrieb als auch einen mit dem aufnehmenden Betrieb hat:
Diese Situation wird manchmal mit einem übereinstimmenden Parteiwillen herbeigeführt. Manchmal ergibt sie sich aus der Situation, dass die Erteilung einer Arbeits-/Aufenthaltserlaubnis im Tätigkeitsstaat an einen dort abgeschlossenen Arbeitsvertrag gebunden ist. Der Mitarbeiter arbeitet dann in der Regel für eine selbstständige Tochtergesellschaft des entsendenden Betriebs, die nach internationalen Rechtsnormen rechtlich selbstständig ist, oder für einen fremden Betrieb.
Die Möglichkeit, gleichzeitig mehrere Arbeitsverträge abzuschließen, ist rechtlich zulässig. Fraglich ist jedoch, welchem Vertragspartner auf der Arbeitgeberseite das Recht zur Kündigung zustehen soll. Oder steht das Kündigungsrecht beiden Arbeitgebern gemeinsam oder eventuell jedem unabhängig voneinander zu? Wie wirkt sich die Kündigung des einen Arbeitgebers auf das andere Arbeitsverhältnis aus? Könnte das Mitbestimmungsrechts des inländischen Betriebsrats dadurch umgangen werden, dass die Kündigungserklärung im Ausland erfolgt?
Arbeitsverhältnis einheitlich oder mehrfach?
Die Beantwortung dieser Fragen hängt davon ab, wie das Verhältnis der beiden Arbeitsverträge zueinander definiert werden kann. In Betracht kommt ein einheitliches oder ein mehrfaches Beschäftigungsverhältnis.
In aller Regel gilt, dass ein einheitliches Arbeitsverhältnis mangels einer ausdrücklich abweichenden Vereinbarung nur insgesamt sowie von und gegen alle auf einer Seite Beteiligten gekündigt werden kann. Die notwendigen Erklärungen brauchen nicht in jedem Fall durch einen einzigen Akt zu erfolgen. Auslegung und Umdeutungen einzelner Kündigungserklärungen können zu dem Ergebnis führen, dass sie einzelne Teilakte einer einheitlichen Kündigungserklärung sind. Bei unterschiedlichen Beendigungszeitpunkten gilt dann im Zweifel der späteste.
Für den Fall, dass im Wege der Ausstrahlung das BetrVG anwendbar ist, müsste der Betriebsrat gemäß § 102 angehört werden. Eine Kündigung, die bereits nach dem Arbeitsvertragsstatut des ausländischen Staates rechtmäßig ist, müsste dann zusätzlich den deutschen Normen entsprechen. Hinsichtlich eventuell zu beachtender Fristen könnten hier in der Praxis eine ganze Reihe von Problemen entstehen.
